重磅！獨家解讀《工程總承包管理辦法》
2020-01-08 瀏覽量：
助力工程總承包規(guī)范化發(fā)展駛上快車道——解讀《工程總承包管理辦法》
五大核心內(nèi)容和七大關(guān)注亮點
上海市建緯律師事務(wù)所 朱樹英 曹珊
近日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委聯(lián)合印發(fā)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”），自2020年3月1日起施行?！豆芾磙k法》的制定醞釀已久。早在2016年2月，中共中央、國務(wù)院即印發(fā)《關(guān)于進一步加強城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》，明確提出深化建設(shè)項目組織實施方式改革，推廣工程總承包制；2017年2月國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號），再次提出要加快推行工程總承包。據(jù)此，住建部市場監(jiān)管司組織專家力量起草了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》，并會同國家發(fā)改委一同論證頒布。
《管理辦法》的出臺，符合黨和國家對工程總承包事業(yè)發(fā)展的要求，符合我國“一帶一路”國家發(fā)展政策的根本需求，推動解決工程總承包已有政策與實踐之間的諸多問題，有利于統(tǒng)一解決國內(nèi)各地方關(guān)于工程總承包的政策性規(guī)定存在的矛盾沖突?？傮w上講，《管理辦法》的落地將極大地促進我國工程總承包實踐的規(guī)范化，為促進工程總承包的健康發(fā)展有著積極的意義。
《管理辦法》分為4章，包括總則、發(fā)包和承包、項目實施、附則，共28條，主要規(guī)定了五大重要內(nèi)容：《管理辦法》的適用范圍為房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動及其監(jiān)督管理，工程總承包范圍為設(shè)計、采購、施工或者設(shè)計、施工等階段總承包，工程總承包單位對質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負(fù)責(zé)。
《管理辦法》規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目情況和自身管理能力等，合理選擇工程建設(shè)組織實施方式，建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟的項目，適宜采用工程總承包方式。采用工程總承包方式的企業(yè)投資項目，應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)或者備案后進行工程總承包項目發(fā)包；采用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計審批完成后進行工程總承包項目發(fā)包。企業(yè)投資項目的工程總承包宜采用總價合同，建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當(dāng)加強風(fēng)險管理，并在合同中合理約定風(fēng)險分擔(dān)內(nèi)容。《管理辦法》要求，工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體。工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)項目管理能力、財務(wù)和風(fēng)險承擔(dān)能力，以及與發(fā)包工程相類似的設(shè)計、施工或者工程總承包業(yè)績。
為了促進設(shè)計與施工融合，培育具有工程總承包能力的企業(yè)，鼓勵設(shè)計單位申請取得施工資質(zhì)，鼓勵施工單位申請取得工程設(shè)計資質(zhì)。已取得工程設(shè)計綜合資質(zhì)、行業(yè)甲級資質(zhì)、建筑工程專業(yè)甲級資質(zhì)的單位，可以直接申請相應(yīng)類別施工總承包一級資質(zhì)，具有一級及以上施工總承包資質(zhì)的單位可以直接申請相應(yīng)類別的工程設(shè)計甲級資質(zhì)，完成的相應(yīng)規(guī)模工程總承包業(yè)績可以作為設(shè)計、施工業(yè)績申報。《管理辦法》規(guī)定，建設(shè)單位可以委托勘察設(shè)計單位、代建單位等項目管理單位，對工程總承包總承包項目進行管理。工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有工程總承包綜合管理能力，設(shè)立專業(yè)性項目管理組織，配備相應(yīng)專門技術(shù)人員，加強設(shè)計、采購與施工的協(xié)調(diào)。政府投資項目所需資金應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定確保落實到位，不得由工程總承包單位或者分包單位墊資建設(shè)，政府投資項目建設(shè)投資原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算。
《管理辦法》要求，工程總承包單位應(yīng)當(dāng)對其承包的全部工程質(zhì)量、安全、工期和造價全面負(fù)責(zé)，分包不免除其責(zé)任。工程總承包單位、工程總承包項目經(jīng)理依法承擔(dān)質(zhì)量終身責(zé)任。《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》進一步規(guī)定，建設(shè)工程實行總承包的，總承包單位應(yīng)當(dāng)對全部建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)；建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項實行總承包的，總承包單位應(yīng)當(dāng)對其承包的建設(shè)工程的質(zhì)量負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝灰婪▽⒔ㄔO(shè)工程分包給其他單位的，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任?！督ㄔO(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》也有類似規(guī)定。而《管理辦法》第三條規(guī)定總承包單位“對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負(fù)責(zé)”，就是落實前述法律法規(guī)規(guī)定的“總包負(fù)總責(zé)”的制度。結(jié)合上位法的規(guī)定和實踐中工程總承包所體現(xiàn)的問題，《管理辦法》還通過以下條款進一步落實該制度。質(zhì)量方面，第二十二條規(guī)定：“建設(shè)單位不得迫使工程總承包單位以低于成本的價格競標(biāo)，不得明示或者暗示工程總承包單位違反工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)、降低建設(shè)工程質(zhì)量，不得明示或者暗示工程總承包單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備。工程總承包單位應(yīng)當(dāng)對其承包的全部建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)，分包單位對其分包工程的質(zhì)量負(fù)責(zé)，分包不免除工程總承包單位對其承包的全部建設(shè)工程所負(fù)的質(zhì)量責(zé)任。工程總承包單位、工程總承包項目經(jīng)理依法承擔(dān)質(zhì)量終身責(zé)任?！?/span>安全方面，第二十三條規(guī)定：“建設(shè)單位不得對工程總承包單位提出不符合建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律、法規(guī)和強制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的要求，不得明示或者暗示工程總承包單位購買、租賃、使用不符合安全施工要求的安全防護用具、機械設(shè)備、施工機具及配件、消防設(shè)施和器材。工程總承包單位對承包范圍內(nèi)工程的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。分包單位應(yīng)當(dāng)服從工程總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任，分包不免除工程總承包單位的安全責(zé)任?！?/span>工期方面，第二十四條規(guī)定：“建設(shè)單位不得設(shè)置不合理工期，不得任意壓縮合理工期。工程總承包單位應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同對工期全面負(fù)責(zé)，對項目總進度和各階段的進度進行控制管理，確保工程按期竣工。”造價方面，第十六條規(guī)定：“企業(yè)投資項目的工程總承包宜采用總價合同，政府投資項目的工程總承包應(yīng)當(dāng)合理確定合同價格形式。采用總價合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價一般不予調(diào)整。建設(shè)單位和工程總承包單位可以在合同中約定工程總承包計量規(guī)則和計價方法。依法必須進行招標(biāo)的項目，合同價格應(yīng)當(dāng)在充分競爭的基礎(chǔ)上合理確定。”亮點二：
注重工程總承包商的條件和工程總承包項目經(jīng)理能力的“單位+人員”最強機制
建立“單位+人員”最強機制表明中共中央國務(wù)院關(guān)于建筑業(yè)與國際接軌以及持續(xù)健康發(fā)展的指導(dǎo)思想正式落地?！吨泄仓醒雵鴦?wù)院關(guān)于進一步加強城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》 第九條指出：“深化建設(shè)項目組織實施方式改革,推廣工程總承包制”；《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》(國辦發(fā){2017}19號)第三條指出：“加快推行工程總承包。裝配式建筑原則上應(yīng)采用工程總承包模式。政府投資工程應(yīng)完善建設(shè)管理模式，帶頭推行工程總承包。加快完善工程總承包相關(guān)的招標(biāo)投標(biāo)、施工許可、竣驗收等制度規(guī)定?！备鶕?jù)這些指導(dǎo)意見，結(jié)合工程總承包項目投資規(guī)模較大、建設(shè)期較長，且承包商要負(fù)責(zé)設(shè)計、采購、施工，對工程質(zhì)量和安全等要承擔(dān)相對傳統(tǒng)施工總承包模式下更嚴(yán)格的責(zé)任等特點，《管理辦法》設(shè)立的工程總承包“單位+人員”制度，在單位方面設(shè)定工程總承包設(shè)計施工“雙資質(zhì)”制度，在人員方面強化對項目經(jīng)理任職條件和在職情況的約束，對于變革我國傳統(tǒng)的工程設(shè)計和施工相分離的“兩張皮”、防控質(zhì)量安全事故和責(zé)任邊界不明帶來的種種弊端具有重要的現(xiàn)實意義。
工程總承包商資質(zhì)方面，第十條第一款規(guī)定：“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體。工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的項目管理體系和項目管理能力、財務(wù)和風(fēng)險承擔(dān)能力，以及與發(fā)包工程相類似的設(shè)計、施工或者工程總承包業(yè)績?！?當(dāng)前，我國設(shè)定工程總承包設(shè)計施工“雙資質(zhì)”制度，并非僅是脫離現(xiàn)實可行性和市場操作性的美好理想，而事實上已經(jīng)具備現(xiàn)實的市場條件?！豆芾磙k法》第十二條設(shè)立了設(shè)計、施工資質(zhì)互認(rèn)制度。該條規(guī)定：“鼓勵設(shè)計單位申請取得施工資質(zhì)，已取得工程設(shè)計綜合資質(zhì)、行業(yè)甲級資質(zhì)、建筑工程專業(yè)甲級資質(zhì)的單位，可以直接申請相應(yīng)類別施工總承包一級資質(zhì)。鼓勵施工單位申請取得工程設(shè)計資質(zhì)，具有一級及以上施工總承包資質(zhì)的單位可以直接申請相應(yīng)類別的工程設(shè)計甲級資質(zhì)。完成的相應(yīng)規(guī)模工程總承包業(yè)績可以作為設(shè)計、施工業(yè)績申報?！?nbsp;需要指出的是，完成了對相關(guān)資質(zhì)企業(yè)收購的企業(yè)，只要被收購的企業(yè)仍是獨立法人，則不能認(rèn)為已經(jīng)符合《管理辦法》的“雙資質(zhì)”規(guī)定，就不屬于承攬工程總承包項目應(yīng)當(dāng)具有的資質(zhì)條件，還必須繼續(xù)完成合二為一，通過兼并或重組方式合成一個具有“雙資質(zhì)”的獨立法人。當(dāng)然，按照《管理辦法》第十條的規(guī)定，即便暫時缺乏條件實現(xiàn)“雙資質(zhì)”的有關(guān)設(shè)計施工企業(yè),也可以通過聯(lián)合體模式涉足工程總承包，在聯(lián)合經(jīng)營過程中逐步實現(xiàn)設(shè)計施工“雙資質(zhì)”。工程總承包項目經(jīng)理資格方面，第二十條規(guī)定：“工程總承包項目經(jīng)理應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）取得相應(yīng)工程建設(shè)類注冊執(zhí)業(yè)資格，包括注冊建筑師、勘察設(shè)計注冊工程師、注冊建造師或者注冊監(jiān)理工程師等；未實施注冊執(zhí)業(yè)資格的，取得高級專業(yè)技術(shù)職稱；（二）擔(dān)任過與擬建項目相類似的工程總承包項目經(jīng)理、設(shè)計項目負(fù)責(zé)人、施工項目負(fù)責(zé)人或者項目總監(jiān)理工程師；（三）熟悉工程技術(shù)和工程總承包項目管理知識以及相關(guān)法律法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范；（四）具有較強的組織協(xié)調(diào)能力和良好的職業(yè)道德。工程總承包項目經(jīng)理不得同時在兩個或者兩個以上工程項目擔(dān)任工程總承包項目經(jīng)理、施工項目負(fù)責(zé)人?！?對該條款的理解需要注意三點：一是上述四項要求屬于強制標(biāo)準(zhǔn)，不滿足上述要求的人員不能擔(dān)任工程總承包項目經(jīng)理；二是工程總承包項目經(jīng)理僅能在一個項目上任職；三是上述要求導(dǎo)致短期內(nèi)工程總承包項目經(jīng)理將成為稀缺資源。雖然符合工程總承包的設(shè)計或施工相應(yīng)資質(zhì)條件的企業(yè)，本身都有數(shù)量不少的項目經(jīng)理，有不少還是具有相當(dāng)經(jīng)驗的項目經(jīng)理，他們在設(shè)計或施工領(lǐng)域都具有現(xiàn)成的管理經(jīng)驗。從《管理辦法》規(guī)定本身而言，這些項目經(jīng)理可以擔(dān)任工程總承包項目的項目經(jīng)理。但《管理辦法》的規(guī)定是對項目經(jīng)理的最低要求，這些項目經(jīng)理一旦擔(dān)任工程總承包項目經(jīng)理，也就要求他們同時具有“雙資質(zhì)”前提下的設(shè)計和施工的相應(yīng)管理、控制能力，即既懂設(shè)計要求又懂施工管理的雙重能力，這對當(dāng)下絕大部分轉(zhuǎn)崗擔(dān)任工程總承包的項目經(jīng)理而言，無疑是一個跨界、跨行業(yè)的新挑戰(zhàn)、新考驗和新要求。因此，在短時間內(nèi)，企業(yè)如何盡快培養(yǎng)一批切實具有管理工程總承包項目能力的項目經(jīng)理，將成為搶占工程總承包市場的關(guān)鍵之一。亮點三：
區(qū)分企業(yè)投資項目和政府投資項目適用的回避原則
對于市場主體較為關(guān)注的“項目前期咨詢服務(wù)企業(yè)能否在該項目后期工程總承包項目中投標(biāo)”的問題，《管理辦法》區(qū)分了政府投資項目和企業(yè)投資項目。所謂政府投資項目，即《政府投資條例》第九條規(guī)定的“政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的項目”，對于政府投資項目采取審批制，因為涉及財政預(yù)算資金的使用、關(guān)系國家利益，所以對財政投資項目采取了嚴(yán)格的立項制度，要對項目建議書、可行性研究報告和初步設(shè)計等前期文件進行審批；所謂企業(yè)投資項目，即《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理條例》第二條規(guī)定的“企業(yè)在中國境內(nèi)投資建設(shè)的固定資產(chǎn)投資項目”，對于企業(yè)投資項目分情況采取核準(zhǔn)制和備案制。在此基礎(chǔ)上，《管理辦法》對企業(yè)投資項目尊重市場主體的選擇和投資自主權(quán)，未過于約束。但對政府投資項目，基于國家利益保護，為了避免不正當(dāng)競爭和利益輸送，確定了前期咨詢服務(wù)企業(yè)原則上不得同時從事該項目的工程總承包?！豆芾磙k法》第十一條第二款規(guī)定：“政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件編制單位及其評估單位，一般不得成為該項目的工程總承包單位。政府投資項目招標(biāo)人公開已經(jīng)完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件的，上述單位可以參與該工程總承包項目的投標(biāo)，經(jīng)依法評標(biāo)、定標(biāo)，成為工程總承包單位?！?/span>因為工程前期咨詢單位自工程立項決策階段就已介入工程項目，掌握大量基礎(chǔ)資料，并且對業(yè)主需求、當(dāng)前方案的優(yōu)劣、項目風(fēng)險、項目可得利潤等重要信息都具有其他投標(biāo)單位所不具有的信息優(yōu)勢。如果允許前期咨詢單位進行工程投標(biāo)，那么就違反了招投標(biāo)活動必須具備的公平競爭的基本原則，破壞公平競爭的市場環(huán)境。此外，由于存在信息優(yōu)勢，前期單位的中標(biāo)概率明顯大于一般投標(biāo)人，隨之而來的就是虛高標(biāo)的額的道德風(fēng)險，很可能會發(fā)生前期單位為了得到更多的后期承包利益，通過不適宜的工程方案制定或其他手段，抬高工程總造價，籍此取得不正當(dāng)利益。政府投資項目采用的是預(yù)算資金，代表的是國家、社會利益，虛高造價將會對國家、社會利益造成損害。但當(dāng)招標(biāo)人公開前期咨詢服務(wù)成果的特定條件下可以投標(biāo)作為例外，因為如果公開了前期文件，那么就消除了前期單位的信息優(yōu)勢，使得所有投標(biāo)人處于同一起跑線，招投標(biāo)市場的公平就可以得到保證；而且即使前期單位虛增造價，在其他投標(biāo)單位掌握足夠信息的前提下，也可以通過技術(shù)分析與市場競爭，使虛高的造價回到正常水平。故《管理辦法》允許前期咨詢單位以公開前期文件為前提，參與工程總承包活動。亮點四：
充分體現(xiàn)質(zhì)量第一、提高效益的原則
質(zhì)量是建設(shè)工程的生命。從國際經(jīng)驗來看，工程總承包本身就有保證工程質(zhì)量的特點。我國的《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等對建設(shè)工程的質(zhì)量有明確規(guī)定?！豆芾磙k法》全面對接上位法，確立了工程總承包質(zhì)量第一的原則。（1）從概念角度來講，第三條強調(diào)了工程總承包單位對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實施方式。同時，第四條確立了工程總承包“保證工程質(zhì)量和安全”的基本原則；（2）從資質(zhì)管理角度來講，《管理辦法》確立了“單位+人員”的最強機制，通過嚴(yán)格加強對工程總承包商和項目經(jīng)理的資格監(jiān)管，能更好確保工程總承包項目保質(zhì)保量實施；（3）明確要求工程總承包單位應(yīng)當(dāng)建立與工程總承包相適應(yīng)的組織機構(gòu)和管理制度，應(yīng)當(dāng)設(shè)立項目管理機構(gòu)、設(shè)置項目經(jīng)理、配備相應(yīng)管理人員，從機構(gòu)、制度、人員三方面保證工程質(zhì)量；（4）明確規(guī)定建設(shè)單位不得迫使工程總承包單位以低于成本的價格競標(biāo)，不得明示或者暗示工程總承包單位違反工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)、降低建設(shè)工程質(zhì)量，不得明示或者暗示工程總承包單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備。工程總承包單位應(yīng)當(dāng)對其承包的全部建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。工程總承包單位、工程總承包項目經(jīng)理依法承擔(dān)質(zhì)量終身責(zé)任。工程總承包模式相對于傳統(tǒng)的施工總承包在工期、計價、責(zé)任主體等方面有其特征和優(yōu)勢，高效原則是工程總承包模式的主要特征之一，《管理辦法》在以下幾個方面進行了體現(xiàn)：（1）從概念和承包內(nèi)容角度，通過第三條首先強調(diào)了工程總承包模式應(yīng)同時包括設(shè)計和施工，這符合國際設(shè)計施工總承包模式的慣例，能較好地體現(xiàn)設(shè)計施工的融合、提高建設(shè)效率，更容易發(fā)揮行業(yè)上下游聯(lián)動效應(yīng)，突出整合優(yōu)勢，有利于實現(xiàn)工程總承包的目標(biāo)。在傳統(tǒng)設(shè)計施工分離的模式下，設(shè)計單位與施工單位均與建設(shè)單位產(chǎn)生合同關(guān)系，直接對建設(shè)單位負(fù)責(zé)，這將導(dǎo)致一方面建設(shè)單位的協(xié)調(diào)工作量大、周期較長、效率低下；另一方面由于設(shè)計單位和施工單位的訴求不同，往往難以達成一致意見，導(dǎo)致建設(shè)周期拉長、成本推高。工程總承包模式將設(shè)計單位和施工單位合二為一，直接面對建設(shè)單位，因立場不同導(dǎo)致的利益沖突將會減少，協(xié)調(diào)效率變得更高；（2）在發(fā)包階段，通過第七條規(guī)定建設(shè)單位完成項目審批、核準(zhǔn)或備案程序即可以進行發(fā)包，相對于在傳統(tǒng)施工總承包模式下的發(fā)包階段前延，有利于實現(xiàn)設(shè)計、施工工期的融合，合理科學(xué)地提高建設(shè)效率；（3）通過加強對工程總承包組織機構(gòu)及項目管理職能的規(guī)范（《管理辦法》第十八條、十九條），在項目建設(shè)過程中將會更好地實現(xiàn)設(shè)計、采購、施工之間的融合；（4）《管理辦法》第二十一條明確了除暫估價形式外工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包，這對減少制度性交易成本也將起到積極作用。亮點五：
關(guān)切發(fā)承包之間風(fēng)險分配原則
《管理辦法》制定過程中通過大量和多次調(diào)研，充分認(rèn)識到了市場主體對發(fā)承包之間風(fēng)險分配問題的關(guān)切，并在《管理辦法》中予以了引導(dǎo)和考慮。《管理辦法》第十五條規(guī)定：“建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當(dāng)加強風(fēng)險管理，合理分擔(dān)風(fēng)險。建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險主要包括：（一）主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標(biāo)時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；（二）因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；（三）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化；（四）因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費用和工期的變化；（五）不可抗力造成的工程費用和工期的變化。具體風(fēng)險分擔(dān)內(nèi)容由雙方在合同中約定。鼓勵建設(shè)單位和工程總承包單位運用保險手段增強防范風(fēng)險能力?！?nbsp;對此，應(yīng)當(dāng)注意以下三個方面：（1）發(fā)承包人的風(fēng)險承擔(dān)約定原則上不應(yīng)突破《管理辦法》的限制風(fēng)險的分配應(yīng)當(dāng)基于總承包人在締約時對工程項目的了解可能性之上，總承包人對工程項目的了解的可能性越高，承包商的風(fēng)險責(zé)任越大；反之，承包商就不應(yīng)該分配過多的風(fēng)險責(zé)任。從國內(nèi)的工程實踐中來看，我國目前的工程招標(biāo)工作中，發(fā)包人很難提供足以讓承包人對工程具有準(zhǔn)確了解的工程資料，同時也很難施行承包人現(xiàn)場復(fù)核的制度，尤其是我國現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》嚴(yán)格限定招標(biāo)人與投標(biāo)人的標(biāo)前接觸行為，也進一步限制了承包人在締約之前對工程進行足夠的了解。據(jù)此，如果總承包人對工程項目在締約時缺乏足夠的了解，不能全方位評價工程成本及不可預(yù)見因素，將項目履約風(fēng)險過多地分配給總承包人是不公平的，也不利于合同的穩(wěn)定履行。因此，《管理辦法》制定時結(jié)合我國實際情況，作出了切合國內(nèi)實際的規(guī)定。（2）《管理辦法》規(guī)定的風(fēng)險承擔(dān)并非必然不可改變，但應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)對價《管理辦法》第十五條第二款規(guī)定的風(fēng)險分擔(dān)可以通過合同約定分配，但這種分配必須附加前提條件，即發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付足夠的風(fēng)險對價。《合同法》的基本原則是等價有償，如果發(fā)包人將自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險通過合同轉(zhuǎn)嫁給承包人，那么其應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)對價；否則就破壞了等價有償?shù)幕驹瓌t，破壞市場公平，如果發(fā)包人強制要求承包人承擔(dān)過多的風(fēng)險，則可能涉嫌顯失公平，承包人有權(quán)在一年之內(nèi)主張撤銷合同。（3）《管理辦法》未列明的其他風(fēng)險，雙方當(dāng)事人也可在合同中自行約定，但也應(yīng)注意計取相應(yīng)對價《管理辦法》第九條規(guī)定：“推薦使用由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部會同有關(guān)部門制定的工程總承包合同示范文本”，考慮到《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）需要根據(jù)這些年工程總承包模式發(fā)展的經(jīng)驗和立法進展而進行完善，住建部已經(jīng)啟動了相應(yīng)示范文本的修訂工作，將會更為充分地完善市場主體的風(fēng)險分配，更好地體現(xiàn)市場主體的權(quán)利義務(wù)約定和權(quán)利保護。亮點六：
工程總承包法律責(zé)任全面對接現(xiàn)有法律體系
針對目前建筑工程相關(guān)法律中尚缺乏對工程總承包單位法律責(zé)任的具體規(guī)定這一實際問題，《管理辦法》給出了明確規(guī)定?！督ㄖā贰墩袠?biāo)投標(biāo)法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等對建筑市場違法責(zé)任的處罰集中在業(yè)主、勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等五方主體，關(guān)于轉(zhuǎn)包，《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”關(guān)于違法分包，《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！贝送?，《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）對轉(zhuǎn)包、違法分包等情形有細(xì)致的規(guī)定。關(guān)于上述違法行為的法律責(zé)任，《建筑法》及相關(guān)行政法規(guī)有明確規(guī)定。但是，針對工程總承包模式，目前尚缺乏對總承包商法律責(zé)任的相應(yīng)規(guī)定，因此《管理辦法》二十七條規(guī)定：“工程總承包單位和工程總承包項目經(jīng)理在設(shè)計、施工活動中有轉(zhuǎn)包違法分包等違法違規(guī)行為或者造成工程質(zhì)量安全事故的，按照法律法規(guī)對設(shè)計、施工單位及其項目負(fù)責(zé)人相同違法違規(guī)行為的規(guī)定追究責(zé)任?！比矫鎸蝇F(xiàn)有法律體系，使得對工程總承包中的違法行為查處有法可依。《管理辦法》由住建部和發(fā)改委聯(lián)合制定，共同推進。在對工程總承包項目監(jiān)督管理上，第五條規(guī)定：“國務(wù)院住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對全國房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動實施監(jiān)督管理。國務(wù)院發(fā)展改革部門依據(jù)固定資產(chǎn)投資建設(shè)管理的相關(guān)法律法規(guī)履行相應(yīng)的管理職責(zé)。縣級以上地方人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包（以下簡稱工程總承包）活動的監(jiān)督管理?？h級以上地方人民政府發(fā)展改革部門依據(jù)固定資產(chǎn)投資建設(shè)管理的相關(guān)法律法規(guī)在本行政區(qū)域內(nèi)履行相應(yīng)的管理職責(zé)?！痹趪覍用?，由住建部負(fù)責(zé)對全國房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動實施監(jiān)督管理，由國家發(fā)改委負(fù)責(zé)從固定資產(chǎn)投資建設(shè)角度進行監(jiān)督管理。在地方層面，由縣級以上住建部門對本行政區(qū)域內(nèi)的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動實施監(jiān)督管理，由縣級以上發(fā)改部門從固定資產(chǎn)投資建設(shè)角度進行監(jiān)督管理。《管理辦法》對各參與方的
積極影響和應(yīng)注意的問題
對于行政監(jiān)管部門而言，《管理辦法》有利于改變之前我國工程總承包立法不足且缺乏操作性的現(xiàn)狀。在國家層面上，我國法律、行政法規(guī)目前對工程總承包僅作原則上的一般性規(guī)定，并沒有對發(fā)包與承包、項目實施、法律責(zé)任等一系列問題進行系統(tǒng)的規(guī)定；在地方層面上，各省市根據(jù)中央層面的政策性規(guī)范文件曾紛紛制定省級、地市級的規(guī)范性文件，互相之間以及與中央政策文件之間的矛盾沖突之處并不鮮見。上述情況嚴(yán)重阻礙了行政監(jiān)管部門對于工程總承包活動的監(jiān)督管理?！豆芾磙k法》的發(fā)布和正式施行，有利于解決工程總承包現(xiàn)有立法相互矛盾沖突的問題，有利于確保工程總承包行政監(jiān)管的一致性和公平性。但是，《管理辦法》由住建部和國家發(fā)改委聯(lián)合發(fā)布，所適用的范圍為房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目?，F(xiàn)實中的工程總承包項目類型遠不止于此，其他部門也有針對工程總承包模式的規(guī)范文件，比如原鐵道部的《鐵路建設(shè)項目工程總承包辦法》，又比如交通運輸部的《公路工程設(shè)計施工總承包管理辦法》。行政監(jiān)管的條塊分割仍然現(xiàn)實存在，工程總承包如果要取得更進一步的發(fā)展，后續(xù)更高層級的工程總承包立法勢在必行。對于建設(shè)單位而言，《管理辦法》有利于其更加有序地開展工程總承包招標(biāo)、簽約和項目管理工作。之前，由于缺乏具體規(guī)定，針對工程總承包方式的適用項目、發(fā)包階段和條件、發(fā)包方式、招標(biāo)文件編制、工程總承包單位條件、投標(biāo)文件編制期限、評標(biāo)委員會組成、發(fā)承包雙方的風(fēng)險分擔(dān)、合同價格形式、工程總承包單位的組織機構(gòu)和項目管理、工程總承包項目經(jīng)理條件、質(zhì)量安全工期保修責(zé)任、法律責(zé)任等一系列問題，建設(shè)單位處于摸索的狀態(tài)，到底什么樣的做法合法、什么樣的做法合適，都是行業(yè)亟待解決的難題。《管理辦法》的發(fā)布和正式施行，對上述一系列問題都有了相應(yīng)的規(guī)定，今后建設(shè)單位開展招標(biāo)、簽約和管理工作終于有了切實的依據(jù)。但是，《管理辦法》畢竟著眼于大方向，立足于原則性的問題，現(xiàn)實當(dāng)中的項目千差萬別，《管理辦法》面對建設(shè)單位多種多樣的需求，不可能事無巨細(xì)全部包辦，這也彰顯了合同示范文本和招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)文件的重要性。之前，早在2011年，相關(guān)部門就發(fā)布了《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本（試行）》和《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件》，距今已近十年，工程總承包發(fā)展日新月異。《管理辦法》即將施行，而現(xiàn)狀卻是對應(yīng)著舊的文本，這應(yīng)當(dāng)引起建設(shè)單位特別是缺乏專業(yè)力量建設(shè)單位的注意。對于工程總承包單位而言，《管理辦法》的出臺，有利于其維護自身合法權(quán)益、保證工程質(zhì)量安全。鑒于目前建設(shè)工程市場的現(xiàn)實情況，建設(shè)單位相對于工程總承包單位處于強勢的地位，隨意壓縮工期、要求墊資施工、干擾正常管理工作等情況，造成了工程總承包單位合法權(quán)益的流失、爭議糾紛的多發(fā)乃至重大安全質(zhì)量事故的產(chǎn)生。對此，《管理辦法》進行了一系列規(guī)制。以隨意壓縮工期和要求墊資施工這兩大工程總承包單位的“痛點”為例，《管理辦法》分別在第二十四條和第二十六條專門作了規(guī)定。通過對建設(shè)單位可能出現(xiàn)的違法違規(guī)行為進行限制，《管理辦法》凸顯了“維護工程總承包單位合法權(quán)益、保證工程質(zhì)量安全、培育工程總承包市場”的立法目的。但是，工程總承包單位同時應(yīng)當(dāng)意識到，即使《管理辦法》通過一系列條款保障其權(quán)益，作為市場主體，承擔(dān)高利潤所對應(yīng)的高風(fēng)險仍然是題中之意。《管理辦法》第十五條既規(guī)定建設(shè)單位承擔(dān)五類風(fēng)險，又強調(diào)“具體風(fēng)險分擔(dān)內(nèi)容由雙方在合同中約定”。以目前市場競爭的殘酷程度，很難保證建設(shè)單位不把更多的風(fēng)險通過合同條款的形式轉(zhuǎn)嫁給總承包單位，這是總承包單位在承攬工程和洽商合同時要反復(fù)權(quán)衡和考慮的最重要因素之一。對于咨詢單位而言，如果參與到工程總承包項目的前期階段，則可能因《管理辦法》作出的禁止性規(guī)定而不能參與到工程總承包項目實施階段。具體而言，《管理辦法》第十一條作出了區(qū)別性的禁止規(guī)定：對于存在直接利益沖突的單位禁止成為工程總承包單位；對于存在間接利益沖突的單位有條件允許成為工程總承包單位。《管理辦法》第十一條第一款明確規(guī)定：“工程總承包單位不得是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位、招標(biāo)代理單位?！?也就是說，存在直接利益沖突的單位禁止成為工程總承包單位。代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位是建設(shè)工程監(jiān)督管理單位，負(fù)有對項目質(zhì)量、工期、造價、安全的監(jiān)督責(zé)任，如果其同時成為工程總承包單位，顯然會陷入既當(dāng)球員又當(dāng)裁判的情形中，導(dǎo)致工程建設(shè)全面失控。招標(biāo)代理單位對工程招投標(biāo)活動具有極大影響力，如果允許其出任工程總承包單位，顯然會破壞招投標(biāo)活動的公平公正。因此，上述單位均屬于直接利益沖突，不應(yīng)成為工程總承包單位。對于間接利益沖突單位，《管理辦法》第十一條第二款規(guī)定：“政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件編制單位及其評估單位，一般不得成為該項目的工程總承包單位。政府投資項目招標(biāo)人公開已經(jīng)完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件的，上述單位可以參與該工程總承包項目的投標(biāo)，經(jīng)依法評標(biāo)、定標(biāo)，成為工程總承包單位。”對于政府投資項目，為了避免因前期單位的信息優(yōu)勢而破壞公平競爭，損害國家、社會和第三人利益，要以公開前期文件為前提，前期咨詢單位方可參與工程總承包項目投標(biāo)。工程總承包模式是國際上廣泛采用的成熟的建設(shè)工程模式，其本身具有精簡招標(biāo)程序、減少管理層級、化解項目風(fēng)險、統(tǒng)一權(quán)利責(zé)任、提升推進效率、降低工程造價、縮短建設(shè)工期、保證工程質(zhì)量等優(yōu)點。但在我國的工程實踐中也暴露出立法滯后、各地矛盾、權(quán)責(zé)不明、監(jiān)管不足等弊端，《管理辦法》在總結(jié)我國工程總承包實踐中的經(jīng)驗和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上適時出臺，聚焦痛點難點問題，致力于體制機制創(chuàng)新?！豆芾磙k法》明確工程總承包的概念、范圍、總承包單位條件、項目實施要求、法律責(zé)任等重點內(nèi)容，結(jié)合我國實際情況創(chuàng)造性地提出了“總包負(fù)總責(zé)”制度、“雙資質(zhì)”模式、“單位+人員”機制、有所區(qū)分的回避制度、發(fā)承包風(fēng)險分配原則等，著力解決工程總承包中的造價、質(zhì)量、安全、工期等問題?！豆芾磙k法》的出臺，將有力推動我國工程總承包的法治化和專業(yè)化，對助力工程總承包優(yōu)化升級、促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展將產(chǎn)生深遠影響。
